mail@sonderbylegal.eu
+45 72 10 90 90

Udbudsreglerne gælder, selv om en aftale ikke giver økonomisk gevinst


EU-Domstolen fastslog for nylig, at det er i strid med udbudsreglerne ikke at sende en aftale om levering af medicin i udbud, selvom virksomheden alene modtog betaling for leveringsomkostningerne og et tilskud, som udelukkende var bestemt til fremstilling af lægemidlet.

Læs artiklen fra Jyllands-posten, lørdag den 22. december 2018 her .

Indenfor EU-retten er der gennemført en række regler vedrørende gennemførelse af udbud i forbindelse med indgåelse af forskellige typer kontrakter mellem en offentlig myndighed og en privat aktør, f.eks. vareindkøbskontrakter og levering af tjenesteydelser. IBA Molecular Italy Srl (herefter IBA), der er specialiseret i fremstilling af radioaktive lægemidler og enekoncessionshaver i Italien for lægemidlet 18-FDG, anlagde sag mod en række italienske myndigheder for tildeling af en treårig kontrakt på levering af lægemidlet 18-FDG (herefter lægemidlet) mod betaling af leveringsomkostningerne og et tilskud på 700.000 euro til fremstilling af lægemidlet, hvilket dog ikke ville kunne dække alle omkostningerne til fremstillingen heraf.

Den lokale sundhedsmyndighed, Azienda ULSS no 3 (herefter sundhedsmyndigheden) og sygehuset Ospedale dell’Angelo di Mestre (herefter Ospedale) tildelte den treårige kontrakt til Istituto Sacro Cuore – Don Calabria di Negrar (herefter Sacro Cuore), som, selvom der er tale om en privathospital, indgår i det offentlige sundhedssystem og sidestilles med et offentligt hospital. Leveringsaftalen blev tildelt Sacro Cuore uden at sundhedsmyndigheden og Ospedale havde afholdt et offentligt udbud.

IBA indbragte derfor sagen for Tribunale amministrativo regionale del Lazio (den regionale forvaltningsdomstol i Lazio). Forvaltningsdomstolen mente for det første ikke, at der var tale om en gensidig bebyrdende aftale, da lægemidlet hovedsageligt var gratis, da hverken tilskuddet på 700.000 euro samt dækningen af leveringsomkostningerne havde karakter af en direkte modydelse for medicinen. For det andet mente Tribunale amministrativo regionale del Lazio endvidere, at Sacro Cuore måtte sidestilles med en offentlig myndighed i denne henseende, hvorfor der ikke var pligt til at gennemføre offentligt udbud i denne situation, da der således var tale om en kontrakt mellem to offentlige myndigheder.

IBA appellerede herefter afgørelsen til Consiglio di Stato (den øverste domstol i forvaltningsretlige sager i Italien), som indbragte sagen for EU-Domstolen med henblik på at få afklaret, om en kontrakt som den foreliggende kunne betegnes som en gensidig bebyrdende aftale, samt om Sacto Cuore i denne situation kunne betragtes som en offentlig myndighed, således aftalen ikke var udbudspligtig.

EU-Domstolen bemærkede indledningsvis, at den almindelige juridiske betydning af udtrykket ”gensidig bebyrdende aftale” er en aftale, hvorved hver af parterne forpligter sig til at præstere en ydelse mod en anden ydelse, typisk en pengeydelse. Som eksempler på gensidig bebyrdende aftaler kan således nævnes kontrakter og køb af en genstand eller en ansættelseskontrakt. I henhold til aftalen indgået mellem sundhedsmyndigheden samt Ospedale og Sacro Cuore skulle Sacro Cuore gratis fremstille og distribuere lægemidlet til de offentlige hospitaler i regionen, dog mod betaling af leveringsomkostningerne og mod et tilskud på 700.000 euro, som udelukkende var bestemt til fremstilling af lægemidlet. EU-Domstolen fastslog, at der ikke var tvivl om, at en sådan kontrakt var gensidig bebyrdende.

I denne forbindelse bemærkede EU-Domstolen, at selvom pengevederlaget ikke gav Sacro Cuore nogen økonomisk gevinst, var aftalen alligevel gensidigt bebyrdende. EU-Domstolen lagde i denne forbindelse vægt på, at Sacro Cuore modtog et tilskud på 700.000 euro til fremstillingen af medicinen. Aftalen var således ikke undtaget fra udbudspligten af denne grund.

EU-Domstolen skulle derudover tage stilling til, om Sacro Cuore kunne sidestilles med en offentlig myndighed. Såfremt Sacro Cuore kunne sidestilles med en offentlig myndighed, ville aftalen efter omstændighederne ikke være udbudspligtig. EU-Domstolen bemærkede, at der er to situationer, hvor en aftale indgået mellem to offentlige myndigheder falder uden for anvendelsesområdet for de EU-retlige udbudsregler.

For det første er aftaler, som en offentlig myndighed indgår med en anden offentlig myndighed, undtaget fra udbudspligt, når den sidstnævnte offentlige myndighed underkaster sig kontrol af den førstnævnte myndighed. Sundhedsmyndigheden og Ospedale mente, at selvom Sacro Cuore er et privathospital, så skulle hospitalet alligevel anses som værende en offentlig myndighed, idet Sacro Cuore er en del af den offentlige sundhedsplanlægning. Sacro Cuore var blandt andet underlagt et tilsyn fra det italienske sundhedsministerium. EU-Domstolen fandt dog ikke, at Sacro Cuore var underkastet en sådan kontrol af sundhedsmyndigheden og Ospedale, at aftalen var omfattet af denne undtagelse.

For det andet er en aftale, hvor der oprettes et samarbejde mellem to eller flere offentlige enheder, der har til formål at sikre gennemførelsen af en for disse fælles public service-opgave undtaget fra anvendelsesområdet for de EU-retlige udbudsregler. EU-Domstolen bemærkede dog, at for at denne undtagelse fandt anvendelse, måtte ingen private virksomheder være indblandet i aftalen, og aftalen måtte kun forfølge formål af almen interesse. EU-Domstolen fastslog i denne forbindelse, at Sacro Cuore er en privat virksomhed. EU-Domstolen lagde blandt andet vægt på, at Sacro Cuore selv står for driften og finansieringen af sin virksomhed, og udpegning af ledelsen i virksomheden sker uden offentlig indblanding. Da Sacro Cuore dermed skulle anses som værende en privat virksomhed, var aftalen dermed heller ikke omfattet af denne undtagelse til udbudspligten.

Aftalen, som sundhedsmyndigheden og Ospedale havde tildelt Sacro Cuore, var dermed omfattet af de EU-retlige udbudsregler, hvorfor sundhedsmyndigheden og Ospedale var forpligtet til at sende kontrakten i offentligt udbud.

Dommen slår dermed fast, at aftaler er gensidigt bebyrdende, også selvom den offentlige myndigheds modydelse i form af et pengevederlag alene består i en delvis dækning af leverings- og fremstillingsomkostninger. Derudover skal private virksomheder være underlagt en klar kontrol fra en offentlig myndighed, før den private virksomhed sidestilles med en offentlig myndighed i udbudsretlig henseende – og følgelig heraf er undtaget fra udbudspligten. Selvom sagen omhandler det gamle udbudsdirektiv, der blev ophævet den 18. april 2016, er sagen stadig relevant, idet de i sagen omhandlede bestemmelser er videreført i det nye udbudsdirektiv.

"Det er afgørende for os, at der er kvalitet i alt, hvad vi foretager os"

Kontakt os

 

København K

Amaliegade 12
1256 København K
Parkeringsvejledning

AARHUS

Havnegade 4
8000 Aarhus C
Parkeringsvejledning

RANDERS

Tronholmen 3
8960 Randers SØ
Parkeringsvejledning


Telefon: +
45 7210 9090
Email:
mail@sonderbylegal.eu

Kontonr.:
6186 0011301118
IBAN:
DK2261860011301118
SWIFT:
KRONDK22


×

Menu

Ring til os

Skriv til os

Kontakt os

Har du brug for hjælp kan du kontakte os gennem kontaktformularen eller ringe 72 10 90 90Vi kan hjælpe med følgende